Los proponentes de las patentes de software sostienen siempre que las patentes de software no han representado hasta el momento ningún problema práctico, o más específicamente, que las PYME y el software libre no han sufrido hasta al momento a causa de las patentes.
No es cierto sostener que las patentes de software no se han implementado todavía a gran escala. Pasa que las páginas de Internet sobre asuntos de IT reportan hasta dos o tres incidentes diarios relacionados con las patentes. Los especuladores públicos de patentes como Acacia y Forgent hacen cumplir las patentes por parte de muchas empresas al mismo tiempo, y cada vez más están buscando oportunidades en Europa.

Aquellos casos relacionados con las patentes de software que se llevan a los tribunales no representan sino la punta del iceberg. Por su naturaleza, dichos casos generalmente no llegan tan lejos. La mayoría de las empresas, especialmente las PYME, no tienen como pagar un litigio costoso, y no pueden correr el riesgo de que un tribunal les impida vender uno o todos sus productos. Entonces tienen que pagar a los titulares de las patentes, o hacerles otras concesiones.

En términos generales, es irresponsable negar la existencia de una amenaza futura con base en el pasado. Quienes dicen que el software libre ha prosperado en los Estados Unidos a pesar de la patentabilidad generalizada del software sacan una conclusión inadmisible. Mucha gente también decía antes del 11 de septiembre que la seguridad en los aeropuertos era suficiente. Si un riesgo existe, hay que enfrentarlo y ocuparse del mismo. Si una propuesta legislación crea o agrava un riesgo, hay que modificarla para que ofrezca seguridad. No es suficiente criticar a posteriori. Europa no debe esperar a que ocurra un equivalente a los eventos del 11 de septiembre con respecto a las patentes de software.

La mayoría de los titulares de patentes está esperando el resultado del proceso legislativo de la UE antes de emprender acciones. Primero quieren tener una base legal para poder hacer cumplir sus patentes. Sería casi imposible bajo la legislación propuesta por el Parlamento Europeo en septiembre de 2003 hacer cumplir las patentes por parte de los desarrolladores y los usuarios de software. Otras versiones propuestas de la directiva de la UE resultarían, si entraran en vigencia, en una imposición masiva de patentes. Dada la incertidumbre con respecto al resultado del proceso legislativo, el titular de un patente que inicia un litigio hoy posiblemente perderá el caso. Además, los titulares de patentes saben que cualquier actividad en Europa en este momento para hacer cumplir las patentes aumentaría la probabilidad de una declaración por parte de la UE en el sentido de que las patentes no se pueden hacer cumplir.

La amenaza que representan las patentes al software libre no es asunto del pasado, sino de crecimiento futuro. Hasta cierto nivel de éxito, los líderes actuales del mercado no tienen ninguna motivación fuerte para usar las patentes en contra del software libre. Sin embargo, existe un umbral de dolor, y nadie puede predecir con certeza donde queda. Más allá de ese umbral, el riesgo será mucho más alto que antes.

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